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3. LOS ACUERDOS DE LA OCM
Las normas sobre OMG, como cualquier otra norma con efecto comercial, deben cumplir, en primer lugar, los principios generales del GATT de no discriminación, trato nacional, transparencia y predicibilidad. Además puede ser de aplicación el artículo XX del GATT, que permite a un país tomar medidas restrictivas para proteger la salud y conservar los recursos naturales.
Como la regulación de los transgénicos en la UE trata, en particular, de proteger la salud de los consumidores y el medio ambiente, debe someterse además a los principios y criterios de actuación de los acuerdos sobre MSF y OTC. El primero se aplica a aquellas medidas destinadas a proteger la salud de las personas, animales y plantas, y el segundo a aquellas que persiguen la protección del medio ambiente y la protección de los consumidores contra el fraude. Se trata de dos acuerdos complementarios cuyo ámbito de aplicación viene determinado por sus objetivos y no por el tipo de medida empleada. Ambos se aplican a las normas que regulan los productos y los procesos productivos que influyen en las características del producto.
Según el Acuerdo MSF, los países miembros de la OMC no están obligados a seguir estándares internacionales, aún cuando estos existan, pero al adoptar medidas para proteger la salud en su territorio deben asegurarse de que están científicamente justificadas, se basan en la valoración de riesgos, no son más estrictas de lo necesario y no constituyen una restricción encubierta del comercio. Si no existe evidencia científica suficiente para juzgar la seguridad de un producto o un proceso, el Acuerdo permite a un país adoptar medidas de precaución, aunque le insta a buscar información adicional para realizar una evaluación científica del riesgo en un período de tiempo razonable. Estas condiciones rigen para cualquier medida que pueda afectar al comercio, incluidas por tanto las que regulan la entrada y comercialización de productos derivados de la biotecnología en el mercado comunitario.
El punto de vista mayoritario en la comunidad científica es que los OMG no son perjudiciales para la salud, aunque existe el temor de que promuevan reacciones alérgicas, aumenten la resistencia a los antibióticos y aumenten el efecto negativo de sustancias químicas en tejidos vivos (Babinard, 1999), sin olvidar el problema generado por marcadores de resistencia a los antibióticos. Los temores sobre los efectos para el medio ambiente son mayores, y van desde el desarrollo de hierbas resistentes a los herbicidas a la reducción de la biodiversidad (Barling, 1999), caso de la mariposa Monarca estudiado por la Comisión Europea. De forma consecuente, la UE no prohibe la importación de productos obtenidos a partir de OMG, aunque sí los somete a unos análisis exhaustivos. Sin embargo, la crítica estadounidense señala que el largo y costoso proceso de aprobación actúa como una barrera injustificada al comercio, y no está basado en pruebas científicas sino en las presiones de algunos grupos de consumidores y ecologistas (Kelch, 1998). En realidad, la posición de la UE en este tema está muy relacionada con la pérdida de confianza de los consumidores europeos en las instituciones tras las crisis de las vacas locas.
Para la UE, el procedimiento de aprobación es, en efecto, largo y complejo, pero ello es debido a la existencia de riesgos que son desconocidos, y que deben ser investigados sus efectos a largo plazo. Pero la UE no ha manifestado explícitamente si su sistema de aprobación se debe a los riesgos para la salud, para el medio ambiente o, como parece probable, para ambos. Lo que resulta relativamente poco relevante en el ámbito doméstico lo es en el marco de la OMC. Si las medidas se adoptan para proteger la salud deben respetar el MSF, pero si lo hacen para proteger el medio ambiente entonces rige el OTC.
En el Marco del MSF, no es posible mantener un sistema de aprobación específico si no existen riesgos científicamente comprobados para la salud. Por tanto, si este riesgo es muy bajo, el largo sistema de aprobación comunitario tendría dificultades para apoyarse sólo en este argumento. El problema que plantea el riesgo para el medio ambiente y el OTC es distinto. Se admite que la producción de OMG puede afectar negativamente el medio ambiente, lo que significa que un país podría establecer condiciones a la producción en su territorio para reducir o eliminar ese daño. En el límite podría prohibir la producción si lo puede justificar científicamente. Pero. ¿podría prohibir también la importación de OMG alegando que su producción supone un riesgo para el medio ambiente en otro lugar del planeta? La respuesta es que no, tal y como quedó establecido en el fallo del caso delfín/atunes que enfrentó a México con USA. Como la UE no prohibe la importación o comercialización, sino que somete cada solicitud de liberación en el medio a un análisis específico para verificar su impacto en el medio ambiente de cada país, su sistema de evaluación es razonable, y aún es más flexible la aprobación en caso de nuevos alimentos.
En consecuencia, un sistema de aprobación de la UE con plazos límite y procedimientos de actuación bien definidos -tal y como establece la nueva Directiva 2001/18/CE-no es incompatible con los Acuerdos de la OMC. Si el procedimiento diseñado para conceder autorizaciones, aunque tortuoso a los ojos de los estadounidenses, hubiese funcionado adecuadamente, como ocurre por ejemplo con el procedimiento para la solución de diferencias de la OMC aprobado en la Ronda Uruguay, la crítica de los Estados Unidos a esta cuestión perdería absolutamente pertinencia. Lo que realmente ha dado alas a su crítica es la moratoria comunitaria adoptada de hecho en 1999, que en la práctica ha actuado como un embargo, sin haber aportado una justificación científica contundente. Falta por ver como va a funcionar la nueva Directiva.
Estados Unidos también critica que la legislación comunitaria obliga a etiquetar los productos que contienen GMO. Las normas de etiquetado, en principio destinadas a aportar información al consumidor de características del producto que no puede conocer antes de adquirir el producto, están reguladas por el Acuerdo OTC, a no ser que su fin sea proteger la salud de los consumidores, en cuyo caso el acuerdo pertinente es el MSF. Aunque no es incontrovertible, las normas sobre etiquetado deben ser compatibles con el Acuerdo sobre OTC. A diferencia del Acuerdo MSF, el Acuerdo OTC obliga a los países miembros a seguir los estándares internacionales, excepto si éstos son inapropiados. En el caso que nos ocupa dichos estándares no existen, aunque el Codex, en concreto su comité sobre Etiquetado de Alimentos, ha iniciado el proceso para crear normas o recomendaciones internacionales relacionados con los alimentos obtenidos por manipulación genética.
En ausencia de norma internacional, el margen de maniobra es mayor, pero aun así el Acuerdo OTC obliga a etiquetar basándose en las características del producto. Esto significa que el etiquetado obligatorio estaría justificado si el producto genéticamente modificado no fuese sustancialmente equivalente al producto convencional. Si los productos fuesen “similares”, el etiquetado obligatorio no estaría justificado, porque la única diferencia radicaría en una característica del proceso productivo - la técnica transgénica - que no influye en las características apreciables del producto final ni su seguridad, y esto supondría además una discriminación de trato que no es aceptada por el Acuerdo. Por tanto, si no es posible demostrar que los productos son distintos o que el transgénico no es seguro, entonces los productos son “similares”, y no se justifica el etiquetado obligatorio - aunque sí el voluntario- ni ninguna otra medida que restrinja las importaciones. La presencia o no de material transgénico puede ser considerada una diferencia, pero también la naturaleza y propiedades del producto o los gustos de los consumidores. La norma europea está basada en el principio de detección de proteínas y ADN transgénico y obliga a etiquetar cuando la presencia de material transgénico es superior al 1%; lo que significa que se puede comprobar que ese producto tiene una composición diferente a su equivalente.
Pero la controversia sobre el etiquetado no es sólo un asunto jurídico sino que tiene un trasfondo económico. Un etiquetado obligatorio fundado en la técnica empleada obligaría a los productores a separar su producción transgénica de la que no lo es y a asegurar la trazabilidad del producto, debiendo hacer un seguimiento documental exhaustivo del proceso productivo. La Comisión Europea (2000) ha estimado que esto incrementaría los costes de producción entre un 6 y un 17%. Por otra parte, los productores de OMG que no pudieran ser descubiertos como tales en una inspección, por haber desaparecido el rastro del material transgénico, no tendrían incentivos para etiquetarlos de forma voluntaria, dado que el coste en el que incurrirían no se vería compensado por el precio percibido, que incluso sería inferior al del producto equivalente por la mala imagen que tienen en algunos países. En cualquier caso, la decisión de algunos fabricantes y supermercados europeos de prohibir productos modificados está obligando los agricultores a segregar sus productos. Es por ello por lo que se barajan otras alternativas, como por ejemplo las etiquetas voluntarias que indican que un producto está libre de OMG.
4. EL PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD
El Convenio sobre Biodiversidad de las Naciones Unidas constituye el marco de la negociación del Protocolo de Cartagena, firmado en Montreal el 29 de enero de 2000. Este Convenio, que constituye uno de los frutos de la Cumbre de Río de 1992, reconoce dos aspectos conexos de la biotecnología moderna, el potencial de la misma para promover el bienestar de la humanidad y la necesidad de proteger la salud humana y el medio ambiente.
No puede afirmarse que la génesis del Protocolo de Cartagena haya sido pacífica. Por un lado, la UE y un numeroso número de países en vías de desarrollo intentaron lograr un acuerdo que contuviera el principio de precaución formulado en su máxima extensión, teniendo por objeto no sólo las semillas transgénicas sino también los productos genéticamente modificados usados para la alimentación animal o los productos agroalimentarios (Audier,2000). Por otro, los países agrupados en el conocido como grupo de Miami (USA, Argentina, Australia, Canadá, Chile y Uruguay), pretendieron introducir en el Protocolo una cláusula de salvaguardia que se constituyera en la garantía de la preeminencia de las normas de la Organización Mundial de Comercio.
El Protocolo consagra la idea de que la aplicación de la biotecnología debe realizarse de forma que sea posible obtener los máximos beneficios de su vasto potencial con un riesgo lo más reducido posible para el medio ambiente y la salud humana. El Protocolo contiene una definición del principio de precaución que se constituye en una de las más claras y concretas del derecho internacional.
El objeto principal del Protocolo de Cartagena es lograr que el comercio de organismos vivos modificados (OVM) se realice de forma segura, para lo cual se requiere una evaluación adecuada previa de los riesgos que comportan en virtud de los principios de precaución, de consentimiento previo y de responsabilidad. Esto se debe a que el Protocolo reconoce que el manejo, el uso y transferencia de OVM son actividades de riesgo susceptible de provocar daños colectivos o individuales. Guerra Danieri (2000) estima que este reconocimiento supone un gran avance sobre una cuestión determinante pero que, al mismo tiempo, el paso dado ha puesto al descubierto la necesidad de una definición acerca de aspectos básicos del funcionamiento del sistema internacional de responsabilidad cuando existe la oportunidad de ocasionar un daño.
El Protocolo ofrece una serie de medios e instrumentos para la prevención de los riesgos biotecnológicos, de los cuales destacan los siguientes:
Desde el punto de vista de su identificación, el Protocolo requiere que los OMG que van a ser liberados en el medio sean identificados como OVM. Si van a ser utilizados como alimentos, en la alimentación animal o van a ser procesados se requiere una indicación señalando que "pueden contener” esos organismos. No se requiere etiquetado para alimentos procesados tales como aceites para cocinar o comidas (Anderson , Nielsen, 2000).
En el plazo de dos años desde la entrada en vigor de este instrumento jurídico, es necesario establecer normas más detalladas sobre aspectos diversos del mismo. Las cuestiones claves son la creación de un sistema de intercambio de informaciones centralizado en un centro de intercambio para la prevención de riesgos biotecnológicos; el examen de las reglas normas internacionales relativas a la manipulación, transporte, embalaje e identificación de los OMG; - negociando requisitos de etiquetado más específicos- las opciones para poner en práctica el régimen de respeto de las obligaciones y la simplificación de los procedimientos de toma de decisión por las partes cuando deseen permitir la importación de OMG.
Entre otras cuestiones jurídicas, quedan pendientes asuntos fundamentales tales como determinar quien es, o son, los responsables directos finales de las situaciones de riesgo y los daños, y la cadena de causalidades; el establecimiento de un criterio de naturaleza subjetiva basado en la culpa, para lo cual sería imprescindible marcar unas pautas de comportamiento diligente con admisión incluso de la inculpación; o la adopción, en cambio, de criterios de responsabilidad objetiva, basados en presunciones y en la impugnación predeterminados, como pueden ser el hecho de la asunción del riesgo-beneficio o riesgo-peligro; o bien tipificar ilicitudes, y muchas más cuestiones determinantes y propias de un ordenamiento jurídico acorde con las novedosas cuestiones planteadas por los transgénicos.
Todos estos aspectos pendientes de decisión dificultan la valoración del futuro impacto de este Protocolo en el comercio internacional (Pasco, 2000). A priori, el acuerdo final al que se ha llegado es satisfactorio para ambos bandos, dado que existe una declaración por la que se afirma que los acuerdos internacionales de materias medio ambientales y comerciales deben apoyarse mutuamente. Sin embargo, los EEUU, pioneros en el uso de la biotecnología, no han firmado todavía el Convenio sobre Biodiversidad ni el Protocolo de Cartagena, pues pretenden mantener su derecho a un panel de resolución de conflictos ante la OMC y la preeminencia de la OMC contra cualquier prohibición de importación de OMG -“WTO savings clause”- (Sheridan,2000), aunque sus empresas deberán cumplir las reglas del protocolo cuando exporten a los países que ratifiquen el Protocolo.
Esta posición de Estados Unidos no permite aventurar una respuesta inequívoca a la vieja controversia de si los acuerdos multilaterales están subordinados o pueden aplicarse sobre las normas de la OMC. Lo que sí se puede afirmar es que existen claras diferencias de principios entre ambos acuerdos cuya aplicación puede dar lugar a resultados distintos. En primer lugar, el MSF sigue el principio de la evidencia científica, mientras que el Protocolo concede preeminencia al principio de precaución. En segundo lugar, los acuerdos de la OMC no incorporan explícitamente las cuestiones no comerciales; mientras que el Protocolo contempla la posibilidad de incluir las consecuencias socioeconómicas en la evaluación del riesgo. El Protocolo mismo no aclara estas dudas ya que, en su preámbulo, dice que no modifica los derechos y obligaciones contraídos con acuerdos existentes, para después añadir que no se subordina a otros acuerdos internacionales.
5. CONCLUSIONES
La innovación biotecnológica va a proseguir en el futuro, ofreciendo nuevas oportunidades a la agricultura. Aunque todos los países comparten los objetivos de proteger la salud y el medio ambiente, la regulación del uso de los OMG es bastante diferente. La razón principal es la actitud de los ciudadanos. El temor y la desconfianza de los consumidores europeos explican las precauciones adoptadas por la normativa comunitaria. En concreto, el sistema de concesión de autorizaciones y el etiquetado obligatorio crean problemas con Estados Unidos.
El sistema multilateral de comercio debe asegurar al mismo tiempo la libertad de efectuar intercambios y el deseo de los países de mantener estándares elevados de protección de la salud y el medio ambiente. La normativa de un país que afecta al comercio debe ser evaluada en el marco del GATT 94 y los Acuerdos sobre MSF y OTC. La regulación comunitaria actual cumple con ambos acuerdos. El procedimiento de autorización “caso-por-caso” y “paso-a-paso” puede ser defendido, principalmente, por las amenazas al medio ambiente, que exigen una evaluación en el largo plazo. El etiquetado obligatorio a partir del umbral 1% también es consistente porque el producto que contiene ese porcentaje de ADN modificado no puede ser considerado como equivalente al producto tradicional.
Lo que es más difícil de sostener es la suspensión de nuevas autorizaciones que se viene haciendo desde 1998, sobre todo para nuevos alimentos, que en la práctica está actuando como un embargo. De prolongarse esta moratoria, la UE difícilmente podría defenderse en la OMC invocando el derecho a adoptar las medidas de precaución establecidas en el Acuerdo sobre MSF. El precedente del caso de la carne tratada con hormonas avala este argumento. Tampoco parece consistente, en este caso con el Acuerdo sobre OTC, la pretensión de algunos grupos ecologistas de que el etiquetado sea obligatorio cuando el producto se ha obtenido mediante manipulación genética. Para que estas posturas radicales fueran compatibles con los acuerdos serían necesarios cambios sustanciales. En el de MSF habría que incorporar el principio de precaución. En el de OTC sería necesario poder regular todos los métodos de producción, independientemente de sus efectos en las características del producto; además, habría que definir de forma amplia lo que se entiende por productos similares o equivalentes.
Políticamente, y en el momento actual, la plausibilidad de reformar los acuerdos MSF y OTC para dar encaje legal a políticas más restrictivas que la adoptada por la UE se antoja baja. Estados Unidos se opone y, estos acuerdos, aunque mejorables, suponen un avance claro en el proceso de liberalización del comercio, al que dotan de más previsibilidad, sin contar con las barreras que de pronto y de forma arbitraria podrían erigirse en caso de dar entrada sin más a las preferencias de los consumidores. La alternativa es un acuerdo ambiental multilateral, justo lo que representa el Protocolo de Bioseguridad. Sus principios se adecuan mejor a la filosofía seguida hasta ahora por la UE e, incluso, podrían permitir una política comercial más restrictiva.
Sin embargo, es todavía una incógnita saber si este Protocolo va a entrara en vigor y, si lo hace, si va a prevalecer sobre los acuerdos de la OMC en caso de conflicto. Estados Unidos aún no lo ha firmado. Si no lo hace, y plantea abiertamente un conflicto con la UE, la disputa entre un miembro de la OMC y ratificante del Protocolo con una parte miembro sólo de la OMC se resolvería probablemente en el OSD. Tanto la OMC, veladamente, como Estados Unidos, abiertamente, han señalado la preeminencia del sistema multilateral de comercio sobre un acuerdo ambiental, por lo que no cabe hacerse muchas ilusiones.
REFERENCIAS
Audier, M.H. (2000). Les OMG, pour quoi faire? Assemblée Nationale, n° 2538
Anderson, K. Nielsen, C.O. (2000). How will the GMO debate affect the WTO and farm trade reform? Agricultural Policy discussion Paper Nº 17. Centre for Applied Economics and Policy Studies, Massey University, NZ
Babinard, J. (1999). The role of Government in the Approval and Regulation of Genetically Modified Crops. International Policy Studies. Stanford University
Commission of the European Communities (2000). Economic Impacts of Genetically Modified Crops on the Agri-Food Sector. A First Review. Working Document Rev.2 Directorate-General for Agriculture
Barling D. (1999). ¿La biodiversidad amenazada por los OMG? Consumer Voice nº 4
Guerra Daneri, E.(2000). Aspectos jurídicos de la responsabilidad en la agricultura transgénica. Rivista de Diritto Agrario abril/junio
Kelch, D. Simone M. Madell M.L. (1998). Biotechnology in Agriculture Confronts Agreements in the WTO. Agriculture in the WTO/WRS-98-44. Economic Research Service/USDA December
Pasco, R.(2000). Spotlight on Genetically Engineered Foods. The Agriculture Law Letter vol. XV 3
Ramón, D. (2000). Luces y sombras en torno a los alimentos transgénicos. Phytoma 120
Sheridan B. (2000) The International Sale of GMO Trade Issue or Environmental Issue?. The Journal of Biolaw & Bussiness
Stilwell, M.(1999). Protecting GMO Labelling from WTO Challenge. Center for International Environmental Law-Geneva
Raúl Compés López
Departamento de Economía y Ciencias Sociales
Universidad Politécnica de Valencia
Javier Guillem
Abogado, SJ Berwin & Co., Brussels Office
Brussels, Belgium
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